Por Lisandro Cogo Beck e César Mattos
1. Introdução
A economia brasileira necessita de investimentos em infraestrutura para ter um incremento no crescimentocom maior produtividade. No setor de transportes terrestres, esse aumento de produtividade está diretamente relacionado com a criação ou melhoria dos serviços de infraestrutura, especialmente na de transportes rodoviários, que aproxima os mercados e cria novas oportuidades para outros setores da economia. Estudos apontam que a concessão de rodovias é atividade essencial para que o Brasil possa sair da armadilha de baixo crescimento potencial na qual se encontra (VELLOSO et al, 2012, p. 130).
A crise fiscal do Brasil reduziu a capacidade de investimento público nos setores de infraestrutura, principalmente no setor rodoviário, fazendo do investimento privado uma alternativa prioritária para cobrir este défict no investimento. Entretanto essa não é uma tarefa fácil, pois existem vários obstáculos, dentre eles: riscos políticos e administrativos, insegurança jurídica, problemas de governança nos setores público e privado e restrições ao financiamento (BECK, 2021, p. 18).
Segundo Velloso et al (2012), ao longo dos anos observa-se que as concessionárias têm solicitado o reequilíbrio econômico-financeiro de forma extraordinária, num volume muito significativo. Isto poderia caracterizar um comportamento oportunista das concessionárias.
Entende-se por oportunismo a inexistência de condições contratuais que diminuam o espaço de renegociação. Esta situação abre margem para a participação de licitantes oportunistas, ou seja, concorrentes que oferecem preços irrealistas e que, uma vez ganha a licitação, passam a pressionar a agência reguladora por reajustes de preços ou alteração no cronograma de investimentos ou das demais obrigações; ou ainda, que exploram falhas formais dos editais para descumprir os compromissos assumidos (VELLOSO et al, 2012, p. 102).
2. As concessões no tempo
O setor público tem pouca expertise para planejar e realizar investimentos de qualidade em infraestrutura. Dessa forma, o Estado precisa lançar mão da expertise do setor privado para reformar, ampliar e até construir a infraestrutura de transportes, bem como para operar rodovias, aeroportos, portos e ferrovias (VELLOSOet al, 2012, p. 9).
Diante dessa necessidade de investimento, como uma ação para melhorar a situação da infrestrutura rodoviária do País, teve início o Programa de Concessões de Rodovias Federais – PROCOFE, em 1993, criado pela Portaria Ministerial nº 10/93. Ao longo dos anos a regulação deste setor foi se consolidando no País. As experiências adquiridas com as primeiras concessões se refletiram nos novos contratos firmados e nos estudos em realização, sendo a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT responsável pela administração das concessões de rodovias federais. São rodovias com fluxo intenso de veículos e, consequentemente, com desgaste rápido do pavimento, o que nem sempre se consegue recuperar com recursos públicos. Além da manutenção, as concessionárias também prestam serviços de atendimento aos usuários, em especial o atendimento médico de emergência em acidentes e o serviço de guincho para veículos avariados na rodovia (ANTT, 2020).
O PROCROFE inicialmente foi concebido em duas etapas e o seu desenho foi influenciado tanto pelas circunstâncias nas quais o país se encontrava, quanto pela visão dos princípios que regiam as políticas públicas. Atualmente o Programa conta com quatro etapas.
3. Contratos de Concessão da 3ª Etapa
Os contratos do Programa de Concessões Rodoviárias vêm sendo aperfeiçoados em direção a uma concepção mais moderna de contratos de longo prazo e com foco na prestação de serviços. Isso pode ser observado nos contratos da 3ª Etapa do Programa, objeto deste artigo, que refletem uma preocupação com os incentivos ao investimento e à qualidade dos serviços, a alocação adequada dos riscos, a exploração de receitas acessórias e o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (BECK, 2021, p. 43).
Tabela 1 – Concessões da 3ªEtapa/2013
| Concessionária | Grupo | Rodovia | Extensão- Km | Assinatura | Início | Prazo |
| CONCEBRA | Triunfo | BR- 060/153/262/ DF/GO/MG | 1.176,50 | 31/01/2014 | 05/03/2014 | 30 anos |
| Eco050 (MGO) | Ecorodovias | BR- 050/GO/MG | 436,6 | 05/12/2013 | 08/01/2014 | 30 anos |
| Eco101 | Ecorodovias | BR- 101/ES/BA | 475,9 | 17/04/2013 | 10/05/2013 | 25 anos |
| Ecoponte | Ecorodovias | BR-101/RJ | 13,2 | 18/05/2015 | 01/06/2015 | 30 anos |
| MSVia | CCR | BR-163/MS | 847,2 | 12/03/2014 | 11/04/2014 | 30 anos |
| Rota do Oeste | Odebrecht | BR-163/MT | 850,9 | 12/03/2014 | 21/03/2014 | 30 anos |
| Via 040 | Invepar | BR- 040/DF/GO/ MG | 936,8 | 12/03/2014 | 22/04/2014 | 30 anos |
As principais características desta terceira etapa são as seguintes:
- Lotes de grande extensão;
- Duplicação integral dos trechos concedidos em 5 anos (política pública);
- Tarifa de pedágio reajustada anualmente de acordo com o IPCA;
- Fim do Plano de Negócios e utilização do Fator D no ajuste da tarifa de pedágio (Desconto de Reequilíbrio);
- Outros Fatores no ajuste da tarifa de pedágio: Q (quanto maior a redução de acidentes e a disponibilidade de pistas, maior a revisão autorizada do pedágio), C (é aplicada quando verificada a ampliação ou redução de receitas ou não utilização das verbas da Concessionária) e X (ganho de eficiência, referente ao compartilhamento com os usuários do Sistema Rodoviário, dos ganhos de produtividade obtidos pela Concessionária);
- Taxa Interna de Retorno (TIR) da ordem de 7%.
Esta etapa se refere aos sete contratos assinados durante o período compreendido entre 2013 e 2015,podendo-se observar que houve uma evolução na alocação de riscos, pois cada contrato possui disposições detalhadas dessa alocação para a concessionária e o poder concedente. Pode-se citar como exemplo de modificação da matriz de riscos, a inclusão dos seguintes riscos: (i) tratamento do “vício oculto”, como exemplo um problema de drenagem num trecho da rodovia que apareceu depois da concessionária assumir a concessão; (ii) alterações legislativas; (iii) diferença no arredondamento da tarifa do pedágio; (iv) responsabilidade pela obtenção de licenças; e (v) compartilhamento dos riscos de desapropriação.
A terceira etapa foi incluída no Programa de Investimentos em Logística do governo federal (PIL) da época que tinha como um de seus objetivos o desenvolvimento acelerado e sustentável por meio do aperfeiçoamento da malha de transportes existente no País.
Os contratos de concessão da 3ª Etapa são compostos por 3 modalidades de revisão tarifária para o equilíbrio econômico-financeiro: Revisão Ordinária; Revisão Extraordinária e Revisão Quinquenal, regulamentadas pela Resolução ANTT nº 675/2004, alterada pelas Resoluções 5.172/2016 e 5.859/2109.
A revisão ordinária é anual da Tarifa Básica de Pedágio (TBP), incorporando o índice nacional de preços ao consumidor – IPCA, realizada pela ANTT. A revisão extraordinária é realizada em caráter emergencial, ou outras hipóteses previstas no contrato como: fato de forçamaior[1], caso fortuito[2], fato da administração[3], fato do príncipe[4], alteração unilateral do contrato, por determinação de Órgãos de Controle ou Judicial e alterações legais. Os efeitos financeiros terão efeitos na Revisão Ordinária Subsequente. AResolução ANTT nº 5.859, de 3 de dezembro de 2019, dispõe sobre o procedimento de inclusão, exclusão, alteração e reprogramação de obras e serviços previstos no Programa de Exploração da Rodovia, no âmbito das revisões quinquenais das concessões de rodovias federais reguladas pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, e dá outras providências.A revisão quinquenal é realizada a cada 5 anos para reavaliar a concessão e sua compatibilidade com as reais necessidades advindas da dinâmica do sistema rodoviário. Ainda não se realizou nenhuma revisão quinquenal nos contratos de concessões de rodovias públicas federais da 3ª Etapa.
Tendo em vista que as revisões extraordinárias estão diretamente relacionadas com os motivos que acionam esse instrumento e elas são objeto desse artigo, as subcláusulas 21.1 e 21.2 dos contratos das Concessionárias CONCEBRA, CRO, ECO050, MSVIA e VIA040), definem as responsabilidades do Poder Concedente e da Concessionária (BECK, 2021, p. 47).
A alocação de riscos da Concessão da BR-101/RJ-ECOPONTE está previsto nas subcláusulas 20.1 e 20.2 e da Concessão da BR 101/ES/BA está previsto nas subcláusulas 19.1 e 19.2, todos do contrato.
4. Resultados observados
Otrabalhodepesquisarealizadofoipormeiodeleitura dessas notas técnicas, elaboradas no período de 2013 a 2019, assim como as Resoluções aprovadas pela Diretoria Colegiada da ANTT e publicadas em todos os veículos oficiais de comunicação e informação, para fins de reequilíbrio econômico-financeiro desses contratos, assim como os resultados das entrevistas com os técnicos responsáveis pelas análises.
Foi observado que a maior quantidade de revisões foram solicitadas nos anos de 2015, 2016 e 2017, num total de 10 por ano. Esta concentração de revisões no início do contrato é justificada em função dos motivos que se enquadram na alocação de riscos, que representam alteração no cronograma de investimento, previsto no Programa de Exploração Rodoviário das rodovias concessionárias e alteração na legislação brasileira, como a Lei dos Caminhoneiros, que afetou diretamente todos os contratos dessa etapa na redução de receita , devido à isenção dos eixos suspensos dos caminhões, ou recuperação do pavimento devido ao aumento do peso bruto transportado de 5% para 10% (Fato do Príncipee), que afetou a composição econômico-financeira dos contratos.
Muito dos pleitos indeferidos foram apresentados por diversas vezes nas revisões seguintes, sem apresentar um fato novo que alterasse a decisão anterior, tornando o processo de revisão muito longo. Isto gera um custo de oportunidade técnico, pois mobiliza a equipe para análise de pleitos que não têm um processo de recurso administrativo aos indeferimentos, que poderia estar desempenhando outras atividades. Gera também um passivo regulatório, e um custo administrativo muito grande para a Agência.
Tabela 2 – Quantidades de Revisões Extraordinárias e Pleitos
| Revisões Extraordinárias/Pleitos | CONCEBRA | CRO | ECO050 | ECO101 | ECOPONTE | MSVIA | VIA040 | TOTAL | |||||||
| nº | % | nº | % | nº | % | nº | % | nº | % | nº | % | nº | % | ||
| RevisõesExtraordinárias | 8 | 7 | 8 | 7 | 5 | 6 | 6 | 47 | |||||||
| Pleitos | 31 | 29 | 18 | 22 | 16 | 15 | 19 | 150 | |||||||
| PleitosDeferidos | 15 | 48% | 16 | 55% | 9 | 50% | 15 | 68% | 6 | 37% | 6 | 40% | 9 | 47% | 76 |
| PleitosIndeferidos | 14 | 45% | 8 | 28% | 8 | 44% | 6 | 27% | 7 | 44% | 8 | 53% | 8 | 42% | 59 |
| PleitosPendentes | 2 | 7% | 5 | 17% | 1 | 6% | 1 | 5% | 3 | 19% | 1 | 7% | 2 | 11% | 15 |
| PleitosIndeferidoscom comportamento oportunista | 14 | 100% | 7 | 87,5% | 5 | 62,5% | 5 | 83% | 5 | 71% | 5 | 62,5% | 5 | 62,5% | 46 |
| Pleitos indeferidos para ajustesnadocumentação | – | – | 1 | 12,5% | 3 | 37,5% | 1 | 17% | 2 | 29% | 3 | 37,5% | 3 | 37,5% | 13 |
A tabela 2 mostra o consolidado das revisões extraordinárias e a distribuição percentual dos pleitos deferidos, indeferidos, pendentes em relação ao total de pleitos identificados. Mostra também a distribuição percentual dos pleitos indeferidos em pleitos com comportamento oportunista e pleitos que devem fazer ajustes na documentação.
Com base nos resultados alcançados pode se concluir que os motivos apresentados pela maioria das concessionárias são semelhantes na sua pretensão. Foi possível identificar 75 motivos no universo das 7 concessões, o que indica uma quantidade significativa, considerando o período compreendido entre os anos de 2013 e 2019, sendo enquadrados os motivos na matriz de risco prevista no contrato. Diante disso, pode se concluir que a matriz de risco foi bem desenhada, mas é claro que os riscos não são exaustivos e que com a experiência adquirida no decorrer da execução dos contratos, a matriz de riscos pode ser aperfeiçoada, com a inclusão e distribuição de novos riscos identificados na análise dos motivos que geraram as solicitações de revisões extraordinárias.
Do total de pleitos indeferidos, ficou constatado que 46 pleitos foram identificados como de comportamento oportunista por parte das concessionárias, razão maior dos indeferimentos. Neste caso, o rigor da Agência na observância das cláusulas previstas em cada contrato e no uso dos instrumentos técnicos e legais de que dispõe atualmente, mostrou que o aperfeiçoamento permanente destes instrumentos, além de trazer eficiência na análise das propostas de uma a segurança do usuário.
5. Conclusões
Após análise dos documentos foi possívelidentificar, nas 7 concessões, 75 motivos que geraram 150 pleitos de revisão extraordinária, que foram analisados pelas áreas técnicas da ANTT, sendo 76 (51%) deferidos, 59 (39%) indeferidos e 15 (10%) pendentes de análise. A matriz de riscos foi observada, pois foi possível fazer o enquadramento desses motivos na matriz de riscos dos contratos, e foram identificados motivos com comportamento oportunista, mas que não foram validados pela ANTT. De fato, a Agência os tratou com o rigor na observância das cláusulas previstas no contrato, impedindo o seu êxito, mostrando que o aperfeiçoamento permanente destes instrumentos, além de trazer eficiência na análise das propostas de revisão apresentadas, assegura aos usuários um pedágio a preços justos.
Diante do exposto verifica-se que os contratos vêm apresentando uma evolução enquanto sistema de incentivos que torna o agente (concessionária) mais produtivo e mais interessado em maximizar o bem-estar social. O equilíbrio econômico-financeiro está referenciado na tarifa e não mais na taxa de retorno. Então estes contratos apresentam um avanço tecnológico contratual que permite fazer uma alocação de riscos mais adequada, pois um melhor compartilhamento de riscos entre a concessionária e o regulador desempenhem suas funções de maneira alinhada para aumentarem a qualidade dos serviços em prol da coletividade.
Alguns motivos são comuns a todas as Concessionárias, sendo um exemplo a Lei 13.103/2015, conhecida como a Lei dos Caminhoneiros, classificada como risco relacionado com o fato do príncipe. Outromotivocomum é a implantação do Sistema de Informações Rodoviárias – SIR que pode impactar positivamente as atividades de fiscalização da ANTT, pois vai interligar os centros de controle operacional – CCO’s e a Sede da ANTT, por meio de link de dados, sistema, banco de dados, e aperfeiçoar a matriz de riscos com a inclusão e a distribuição de novos riscos identificados na análise dos dados coletados.
Outro fato observado nos contratos é a inexistência de qualquer sanção para a prática sistemáticado oportunismo recorrente. Neste contexto, a Agênciapoderia promover a realização de outros estudos para inclusão na fórmula de reajuste das tarifas básicas, fatores ou variáveis que permitam a detecção desses e de outros tipos de comportamento. e mão-de-obra – CR. Esse custo refere-se ao valor da hora dos servidores (mão-de-obra direta – MDO) da ANTT envolvidos no processo somados aos custos de operação – CO para análise dos pleitos (aluguel de sala, energia, computador, licenças de software, contratos de manutenção, suprimentos, material de escritório e outros) e mais o percentual de 0,05% do valor do pleito identificado como oportunista. Este custo regulatório seria definido pela fórmula: CR = (MDO x horas trabalhadas na análise + CO (valor do centro de custos, previsto no orçamento do órgão do setor envolvido na análise dos pleitos /nº de horas trabalhadas na análise) + 0,05% do valor do pleito apresentado. MDO = (salário nominal + encargos sociais)/ nº de horas trabalhadas; O valor de CO teria efeito a partir da terceira apresentação do pleito oportunista e entraria na fórmula da tarifa pedágio como um redutor. Isto faria com que a Concessionária internalizasse o custo regulatório gerado por seu comportamento oportunista, assumindo essa externalidade megativa gerada para a sociedade.
Não obstante, devido ao curto prazo contratual decorrido, no período de 2013 a 2019 (aproximadamente 6 anos) em relação ao período contratual de 30 anos, recomenda-se, também, que seja feito um acompanhamento dos motivos que geram esses pleitos, com vistas a buscar maiores informações sobre os impactos gerados pelas revisões extraordinárias no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
Um aspecto importante que pode ser observado nos contratos da 3ª Etapa foi a constatação de que o negócio desses contratos não foi bem-sucedido. Isso porque houve a combinação de tráfego inferior ao projetado, lances com deságios muito altos sustentados por financiamento subsidiado do BNDES que não se concretizou em função dos efeitos da Operação Lava Jato que afetaram algumas das empresas concessionárias, e o compromisso de duplicar em cinco anos trechos de grande extensão conspirou para a ineficiência na execução dos contratos. Tentar manter uma tarifa justa à custa de subsídios, com planos de investimento irrealistas e o risco de demanda integralmente alocado para o concessionário foram os elementos que fragilizaram o modelo de concessão da terceira etapa. Ou seja, apesar de a ANTT ter cumprido o seu papel de guardiã dos contratos, fazendo cumprir o que estava previsto na matriz de riscos, o negócio não deu certo.
O efeito dos problemas citados acima pode ser observado quando é feito o deflacionamento da tarifa nominal, expurgando a variação do IPCA do ajuste da tarifa, que mostra uma queda acentuada da tarifa no decorrer dos anos. Esta queda está diretamente relacionada com a aplicação do Fator D, pois a falta dos investimentos, pelas concessionárias, previstos no cronograma da duplicação dos trechos acarretou essa redução.
Outro aspecto que merece destaque é fruto da percepção da área técnica da ANTT, declarada por meio das entrevistas, que demonstraram preocupação sobre a necessidade de um sistema integrado de monitoramento e controle para atuação em rede, envolvendo os órgãos reguladores e controladores internos e externos do Estado. Isto porque os mecanismos de freios e contra freios existentes entre eles, muitas vezes desproporcionais, geram riscos negativos extracontratuais, que criam um ambiente de desestímulos aos investidores e concessionários, insegurança jurídica, problemas de governança nos setores público e privado e restrições ao financiamento, podendo chegar ao extremo de devolução do objeto da concessão.
Dessa forma e na mesma linha da percepção do parágrafo anterior, cabe citar que está em tramitação no Congresso, e encontra-se pronto para entrar na pauta de votações no Plenário da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 7.063 de 2017 e seus apensados, que, caso aprovado, substituirá integralmente a Lei Federal 8.987/1995 (Lei Geral das Concessões) e a Lei Federal 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas), tornando-se o marco legal unificado de concessões e parcerias público-privadas, que dispõe o seguinte:
“Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais para a concessão e permissão de serviços públicos no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, a que se referem os artigos 22, inciso XXVII, e 175 da Constituição Federal, dispõe sobre a autorização para a exploração de atividade econômica ou serviços públicos e dá outras providências.
…
Art. 14. Incumbe ao poder concedente:
…
Parágrafo único. É vedada a interferência dos órgãos de controle externo no mérito das atividades exercidas pelo poder concedente como agente regulador e fiscalizador do serviço concedido, inclusive quando realizadas por intermédio de agência reguladora. ”
Essa preocupação é corroborada com a afirmação de Velloso et al (2012, p. 67), quando explicitam que “é importante que haja uma política de Estado, que transcenda o interesse político-eleitoral imediato, voltada ao planejamento do investimento público e privado em infraestrutura com qualidade”.
Referências
ANTT, Agência Nacional de Tranportes Terrestres. Brasília. Disponível em <https://portal.antt.gov.br/resultado/-/asset_publisher/m2By5inRuGGs/content/id/390183>. Acesso em: 27/03/2021.
BECK, Lisandro Cogo. Contratos de Concessões de Rodovias Federais: Análise dos pedidos de Revisões Extraordinárias com vistas ao Reequilíbrio Econômico-Financeiro. Dissertação de Mestrado, Universidade de Brasília, Distrito Federal, 2021.
MEIRELLES, HelyLopes; Direito administrativo brasileiro. 39ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
VELLOSO, Raul; MATTOS, César; MENDES, Marcos; FREITAS, Paulo S.
INFRAESTUTURA: Os caminhos para sair do Buraco. Rio de Janeiro: INAE, 2012.
* Lisandro Cogo Beck é mestre em Economia do Setor Público pela Universidade de Brasília – UnB.
[1]Força maior “é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado a impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. ” (MEIRELLES, 2013, p. 251)
[2]Caso fortuito “é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado a impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. ” (MEIRELLES, 2013, p. 251). O COVID-19 é um exemplo de caso fortuito.
[3] Fatodaadministração“étodaaçãoouomissãodoPoderPúblicoque,incidindodiretaeespecificamentesobreo contrato, retarda ou impede sua execução. ” (MEIRELLES, 2013, p. 253)
[4]Ofatodopríncipeé“todadeterminaçãoestatal,positivaounegativa,geral,imprevistaeimprevisível,queonera substancialmente a execução do contrato administrativo”. (MEIRELLES, 2013, p. 253)